Questão 3021277

A proibição de proteção deficiente pode ser invocada em face de alegada omissão estatal, mas não contra eventual atuação incompleta do legislador em proteger um determinado bem jurídico ou direito assegurado pela ordem constitucional.

Embora tenha sido amplamente admitida pela doutrina brasileira, a teoria ainda não encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), de modo que não se pode atestar a sua efetiva aderência às balizas estabelecidas pela Constituição Federal (CF).

A teoria foi ventilada no julgamento do RE 878.694 (Tema 809), que tratou sobre a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, mas o STF entendeu que houve uma escolha legítima do legislador civil em conferir menor proteção jurídica a um dos diferentes modelos de família.

A proibição de proteção deficiente seria uma espécie de garantismo positivo, enquanto a proibição de excesso funcionaria como um garantismo negativo, sendo que nenhuma delas retira do Poder Público certa dose de discricionariedade para decidir sobre a sua atuação.

A teoria se desenvolve a partir do princípio da proporcionalidade, extraindo-se dele as duas vertentes (proibição de excesso ou proibição de proteção deficiente), em face de um dever estatal de proteção dos direitos fundamentais.