Questão 132013

O juízo de 1ª Vara Federal de Brasília defere tutela antecipada impondo obrigação de fazer, sob pena de multa diária de R\$ 10.000,00 em caso de descumprimento. O autor, então, agrava dessa decisão, sob dois fundamentos:

(i) inadequação da multa, por se tratar de obrigação de fazer fungível; e

(ii) modicidade do valor arbitrado, uma vez que é inferior ao ganho do réu com a prática ilícita.

Em contrarrazões, são articuladas as seguintes teses defensivas:

1. a obrigação de fazer prevista em contrato, na medida em que submete especificamente um dos contratantes, é sempre infungível;

2. o ordenamento civil prevê apenas a multa diária e a conversão em perdas e danos em caso de descumprimento de obrigações de fazer, fungíveis ou não, e;

3. a teoria do inadimplemento eficiente, amplamente acolhida em nosso ordenamento, admite que a parte escolha assumir o ônus do inadimplemento, indenizando a contraparte, se isso lhe for mais vantajoso, considerada a liberdade contratual.

Nesse caso, à luz exclusivamente do direito civil: